W. :  Özyeğin Ün. Hukuk Fakültesi Dekan’ı ve Ceza Hukuku ABD Başkanı Sn.Prof.Dr.Yener Ünver Bey ile Tıp Hukuku üzerine konuşacağız, sevgili hocamızın görüşlerini paylaşacağız. Değerli hocam, çalışma alanlarınızı belirtir misiniz?

Y.Ü. : Asıl çalışma alanım ceza ve ceza muhakemesi hukuku, karşılaştırmalı hukuk ve tıp hukuku ile sağlık hukuku alanı.

W. : Hukuk, sağlık ve ilaç sanayi için gerekli fakat biraz uzak bir alan olduğu için doğal olarak sizi tanımıyoruz, sizi kısaca tanıyabilir miyiz? Söyleşimiz uzun olacak bu sebeple aktaracaklarınızın çerçevesini kısaca betimler misiniz?

Y.Ü. : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunuyum. Yaklaşık 20 yıl İstanbul Üniversitesinde görev yaptım. Sonra kendi isteğimle ayrılarak Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne geçtim. Oradan da Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesine geçtim.

Ana alanımız ceza hukuku, ceza hukukunun bütün branşlarıdır. Yan dal olarak da; Türkiye’de çok önemli özel bir hukuk alanı haline geldiği için sağlık hukuku.
Bu sağlık hukuku multi-kültürel bir alan, birçok bilim dalının karıştığı bir alan; ama özellikle olmazsa olmaz üç tane ayağı var:
Sağlık hukuku 
İdari hukuku,
Özel hukuk ve Ceza hukuku ayağı

Dolayısıyla bunu çok önemsedik; çünkü yeni gelişen bir alan ve sağlıklı bilgiyle oluşması gerekirdi. Türkiye’de işler nasıl başlarsa öyle gidiyor . Bir anlamda önleyici tıp gibi önleyici hukukun da burada gelişmesi gerekiyor ve bir hukukçunun doğru bilgileri aktarması gerekir diye yaklaşık altı yıldır ve 15-20 kişilik genç bir akademisyen grubuyla Türkiye’de sağlık hukuku çalışmalarını yeniden başlattık. Amacımız sağlık personeli avcılığı değil, hiçbir maddi kaygımız da yok, avukatlık vs yapmıyoruz. Bu alanda sağlık çalışanlarının hukuksal problemlerle karşılaşmamaları için hukuken nelere dikkat etmeleri gerektiğini aktararak, gelişen ve aktık tamamen bir insan hakları hukuku alanının konusu olan sağlık hukukuna ilişkin karşılaştırmalı hukuk bilgilerini Türkiye’ye aktarmak istedik. Bu alanda   birlikte çalıştığımız çok değerli ve çok yetkin bir meslektaşım, arkadaşım  var; Prof. Dr. Hakan Hakeri. Düşüncemiz ve çalışmalarımız aynı amaçlıdır.

Sorularınızın bağlamında, söyleşimiz içinde  Sağlık Hukuku konusunda paylaşacaklarım : ceza hukuku sorumluluğu, malpraktis ve hukukçuların yaklaşımı ile yargıda dikkat edilmesi gereken hususlar olacaktır.

W. : Çalışmalarınıza 15 kişilik bir kadroyla mı başladınız?

Y.Ü. : 15-20 kişilik bir kadroyla başladık.  her birimiz farklı üniversitelerde görevliyiz. Altı yıldır da çok ciddi etkileri ve yansımaları oldu. Birçok üniversite bizim anlatımda uyguladığımız bu programı lisans veya yüksek lisans eğitimlerinin gündemine-programına aldı. Görev üstlendiğim Türk Ceza Hukuk Derneği;  gerek mensupları içinde tıp hukuku uzmanlarının oluşu gerekse ceza hukuku konularında çok duyarlı olması nedeniyle bu aktivitelere destek verdi.

W. : Derneğin kuruluşu bu düşünceye mi dayanıyor?

Y.Ü. : Hayır, dernek ceza hukuku ile ilgili. Bu çalışmaları önceleri, dernek çatısı altında değil  üniversite çatısı altında yaptık. Ancak TCHD yaptığı bilimsel etkinlik ve yayınlarla bu alana ciddi katkı sağlıyor. Bunun dışında da iki derneğin kuruluşunda aktif bir görevimiz oldu. Birisi Tıp Etiği ve Tıp Hukuku, diğeri Tıp Hukuku Derneği. Dernekler nezdindeki olan aktivitelerimiz çok azdı. Bunun sebebi de; derneklerin mali duruları zayıf ve pahali organizasyonları yürütmeleri zor. Önemli çabaları var ama bu bütçemiz yok; kazanç olmadan masraf yaparak bilgi hizmeti veriyorsunuz. Ayrıca, bazı derneklerdeki üyelerin büyük bir çoğunluğu daha çok kendi branşlarını, etik yaklaşımları ön plana çıkarmaktaydı. Hâlbuki biz bunun artık bir hukuk alanı haline geldiğini gördük; her bilim branşından insanın katkısının mutlaka gerekli ve önemli olduğu bir hukuk alanı.

W. : Ana çerçevenin hukuk olması mı gerekiyordu ?

Y.Ü. : Kesinlikle. Çünkü bu bir insan hakları sorunu niteliğini kazanmıştır. Bu alanda pozitif normlar düzenleniyor. Hatta uluslararası etik kanunları ve Avrupa Konseyi etik konvansiyonları, yani anlaşmalar yapılıyor. Adı etik ama, uluslararası bir hukuk metnidir. Mesela en son kabul edilenlerden birisi, Türkiye’nin de onayladığı 2003 tarihli Avrupa Konseyi Biotıp Sözleşmesidir.

W. : Bu bizim için bir miad dönemi mi oluyor sayın hocam?

Y.Ü. : Kronolojik olarak tarihine baktığımızda sağlık hukuku 1960’lı yıllardaki bazı organ nakilleri ve tıptaki gelişmeler dolayısı ile Dünyada oluşmaya başladı. Fakat Türkiye’de birkaç önemli ve sınırlı bilimsel çalışma yapıldı. 1968 ile 1972 yılları arasında üç-dört yıl ceza hukuku ve özel hukuk alanında bazı hocalarımız bu konuda bilimsel çalışmalar yaptılar, devam etmediler. Sonrasında hukukçular bu alan ile çok fazla ilgilenmedi. Sadece birazcık etik kurallar ve biraz da Yargıtay’ın özel hukuk alanındaki karalarıyla; ama saysanız 10-15 tane seçkin karar dışında, ceza hukuk alanında yargı kararı da sağlıklı olarak oturmadı ve hukukçular çok ilgilenmediler. Bu sahayı  gelişebilecek bir alan gibi görmediler. Sadece Türkiye’de böyle oldu ama Avrupa’da 1970’li yıllardan itibaren çok gelişen bir alan oldu. Yani herhangi bir yabancı ülkeye gittiğiniz zaman, örneğin Almanya’ya veya İsviçre’ye gittiğiniz zaman şu anda sadece sağlık ve tıp hukuku alanında,  bu alana spesifik aylık olarak 30-40 dergi çıkıyor. Çok ciddi pozitif düzenlemeler, kanuni düzenlemeler var. Mevzuat çok gelişmiş durumda ve uluslar arası boyutta da ciddi bütün ülkeleri bağlayan düzenlemeler var. Türkiye bu gelişmelere sırtını döndü, uzak kaldı. Sadece son yıllarda bir, iki sözleşmeyi onayladı..

W. : Biotıp Sözleşmesi mi?

Y.Ü. : Evet, Biotıp Sözleşmesini onayladı; ama mesela bizi ilgilendiren Siber Suç Sözleşmesi veya kişisel verilerin bilgisayar ortamında işlenmesi ya da kişisel verilerin korunması sözleşmeleri var. Birçok sözleşmeyi Türkiye ya bekletiyor veya onaylıyor ama gerekli alt düzenlemeleri kanun vs. uzun süre çıkarmıyor.

W. : Sözleşmeler Avrupa Birliği mi? Konseyi mi?

 Y.Ü. : Avrupa Konseyinin. Avrupa Konseyi, Avrupa Birliğinin dışında bir kuruluş. Türkiye’nin kurucu üyesi olduğu bir kuruluş.

W. : Konsey, Avrupa Birliğinden dışarıda mı?

Y.Ü. : Evet tamamen dışında ve hukuksal anlamda ulusal üstü hukukun oluşumunda ciddi katkı sağlıyor. Avrupa konseyi adeta bir ulusal üstü parlamento gibi üretim yapıyor. Kanunlar, tavsiye kararları, diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları bu yönde bizi geliştiriyor. Türkiye çok uzak kaldı. Yaklaşık 1972’den  2003’lü,  2004’lü yıllara kadar hukukçular da çok ilgilenmediler. Tek tük münferit çalışmalar görebilirsiniz.

W. : 2003-2004’ten sonra gelişmeler nasıl oldu?

Y.Ü. : 2004’te yeni bir yasal düzenlemeler hareketi başladı. Öncelikle Türkiye’deki ceza hukuku alanında başladı. Ardından hala devam eden medeni hukuk, Anayasa ve ticaret hukuku alanları. Hepsinin tıp hukukunu ilgilendiren yönleri de vardır.

W. : Sonrasında hangi alanlarda geliştirildi?

Y.Ü. : Temelde Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, İnfaz Kanunu, Mahkemeler Teşkilatı Kanunu gibi temel kanunlarımız değişti. 2004’te yapıldı, 2005’te yürürlüğe girdi.. Daha sonra diğer hukuk alanlarında da değişiklikler oldu. Mesela geçenlerde Ticaret Kanunu Tasarısı sevk edildi. Borçlar Kanunu kabul edildi, 2012’de yürürlüğe girecek. Yani Türkiye’nin temel hukuksal normlarında çok ciddi değişiklikler oldu. Yenilenmeler, yepyeni kanunlar ve bu kanunların içerisinde aslında doktorların, sağlık alanında çalışanların çok endişeleneceği düzeyde büyük çaplı değişiklikler olmadı. Ama tek tük de olsa sayısı belki 10-15’i geçmeyecektir; münferit yeni düzenlemelerle geldi. Mesela Türk Ceza Kanununa ilaçla ilgili alanda deney-deneme suçları geldi.. İlk defa bir Türk Ceza Kanununa insan üzerinde hukuka aykırı deney ve denemeyi, kimlik araştırmalarını cezalandıran, yani yasaklayan değil,  belli koşullarla izin veren ama o koşula uyulmadığı zaman cezalandırılan  bir yasal ceza normu geldi. Arkasından organ nakliyle ilgili organ ticareti suçu bağlamında yeni düzenlemeler geldi..

W. : Evet, gündemdeki aşina olduğumuz konular, başka neler var?

Y.Ü. : Bu alanda yeni düzenlemeler oldu. Uluslar arası insan ticareti, göçmen kaçakçılığıyla bağlantılı organ nakliyle ilgili, organ nakli amaçlı göçmen kaçakçılığı ile ilgili yeni düzenlemeler geldi. Daha sonra Türk hukuku açısından çok yeni gelebilecek düzenlemelere baktığımızda genital muayene suçu yeniden düzenlenmektedir. Bizi çok ilgilendiriyor.

W. : Şu an en yeni düzenlenmeler bunlar değil mi?

Y.Ü. : Evet. Bu alan, bekâret muayeneleri bağlamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından Türkiye’nin birkaç kez mahkûm olduğu bir alandır.. Bu anlamda bazı düzenlemeler oldu. Embriyo konusu çok aktüel hale geldi. Artık embriyoya, oluşmakta olan bir yaşam statüsü verilmeye çalışılıyor. Beraberinde normatif, pozitif hukuksal düzenlemeleri getirdi; ama diğer taraftan da ciddi anlamda hakları koruyucu, insan haklarına dayalı düzenlemeler geldi.

W. : Anladım sayın hocam, bunların dışında başka düzenlemeler var mı?

Y.Ü. : Bir de çocuk düşürmeyle, düşürtmekle ilgili düzenlemeler geldi. Tabi bunlar beraberinde bir irkilti oluşturdu, tıp alanındaki insanlar korkmaya başladı. Acaba bu kadar yeni bir mevzuat bize nasıl uygulanacak diye.

W. : Bu düzenlemelerin tamamı 2004 ile 2010 arasında olmuştu değil mi ?

Y.Ü. : Aslında 2004’te yasalar yapıldı, 2005’te yürürlüğe girdi ve 2005’ten itibaren de uygulanmaya başladı.

W. : Burada merak ettiğim soru şu. Bunların hepsi AB’nin bize herhangi bir tavsiyesi ya da üyelik sürecinde açılan başlıklardan bir tanesi miydi? Yoksa bunu biz kendimiz mi yaptık?

Y.Ü. : Aslında Avrupa Birliğinin isteği diye yansıtıldı. Avrupa Birliğinin  bu yönde münferit bir isteği olmadı. Ama bu bir gereklilikti. Ulusal üstü hukuk gelişti ve Türkiye de ulusal üstü hukukun bir parçası., geri kalamaz, modern hukuku takip etmeli. Diğer yandan  Avrupa Konseyinin kurucu üyesi, AİHM’ne başvuru hakkı var vs. Orada ortak üretilen;, aynı kendi parlamentomuzun ürettiği gibidir. Hele hele onayladıktan sonra kanunların üzerinde bir yeri var. Artık iç hukuk normumuz halinde ve Türkiye o kulübün dışında kalamazdı. Bu aslında yaşamın getirdiği bir düzenleme idi. Önceden düzenlemeler yoktu; yönetmeliklerle, genelgelerle, tüzüklerle, çok eski tarihli Tıbbi Deontoloji Nizamnamesiyle, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatın San’atların Tarzı İcrasına Dayanan Kanunla düzenlenmişti. Ama 1920’li, 1930’lu yıllarda yıllarda yapılan yasalarla ve 1979 yılında yapılmış, 1980’li yıllarda yürürlüğe girmiş bir organ nakli kanunuyla yürümeye çalışıyordu. Bu 2005 tarihli yeni düzenlemelerin, söylenildiğinin aksine, Avrupa birliği adaylığıyla da çok çok ilgisi yok. Bu belki bazı yeni düzenlemeleri topluma veya hukukçulara fazla  itiraz veya eleştirilerle karşılaşmadan benimsetmek için kullanılan bir yöntem oldu. Çünkü Avrupa Birliğine girmekten ziyade burada önemli olan şey, Türkiye’nin Avrupa Hukukunun bir parçası olduğu. Uyguladığımızda da bunların büyük bir kısmı Avrupa Hukuku normları. Dolayısıyla bunların dışında, onlardan sapan düzenlemeler yapmak gibi bir lüksümüz yoktu.

W. :Bu durum  İnsan hakları sorunu oldu değil mi?

Y.Ü. : İnsan hakları sorunu oldu. Kısaca bir iki cümleyle toparlarsak şöyle söyleyebilirim.

Bazı yeni düzenlemeler geldi; ama bu yeni düzenlemeler sadece insanların ceza hukuku anlamında korkup, birazcık o normlara dikkat etmesi gerektiği yönünde ürküttü. Fakat gerçek anlamda baktığımızda çok büyük radikal değişiklikler yok. Aslında hukuksal bazda vardı ama uygulamada çok rastlamadığımız, mahkemelere, dava tarzında yansımayan problemlerdi. Şimdi hem problem sayısı artmaya başladı, hem pozitif düzenlemeler yani kanun düzenlemeleri artmaya başladı ve bunun da beraberinde tabi ki mahkemelere, davalara somut yansımaları oldu. Son zamanlarda özelliklede  son birkaç yıldır Yüksek Sağlık Şurası ve Adli Tıp gibi, bu alanda riskli bilirkişilik yapan bu kurumların da bazı ciddi tartışmalı imza atmaları da konuyu iyice alevlendirdi.

W. : Tıp hukuku anlamında.

Y.Ü. : Evet,  bunun içerisinde münferit olarak ilaçta çok büyük gelişmeler var. İlaç araştırmaları.

W. : Danıştay klinik araştırma konusunu biliyorsunuz iptal etti, sonra düzenleme geldi. Orada bir tıkanıklık söz konusu.

Y.Ü. : Orada şöyle bir problem var. Bir an önce bu düzenlemeler yapılması gerekir. Maalesef yavaş ilerleyen bir mekanizma. Etik komisyonların nerede oluşacağı konusunda bir anlaşmazlık oldu.

W. : Ondan dolayımı bekliyor?

Y.Ü. : Komisyonların bir kısmı lağvedildi. Bakanlık bünyesinde merkezi bir komisyon oluşturulmaya çalışıldı.Fakat şu anda şöyle bir problem var, bu aşamalar yapılmaya devam ediliyor. Hâlbuki Türk Ceza Kanununun 90 ıncı maddesinde deney-deneme suçları söz konusu. Suçun oluşmaması için mutlaka bir etik komisyondan izin almanız gerekir. Ama şu anda izin alacağınız bir komisyon yok.

W. : Komisyon yok, o yüzden araştırmalar devam etmiyor.

Y.Ü. : Ve illegal bir alanda bulunuyoruz aslında. Yani ciddi anlamda çok keskin bir hukuksal bakış açısıyla baktığınız zaman, o izin olmadığı için bir koşulu yerine getirmeden araştırma yapıyorsunuz ve suç işliyorsunuz, deney deneme suçu işliyorsunuz. Bu alan insan hakları alanı hem sağlıkla hem bilim ve sanatın tıbbın gelişmesi hakkı ile hem de diğer temel haklarımızın korunması ile ilgili . Mutlaka kanuni düzenlemelere ihtiyaç var.

Burada bir taraftan insanların sağlığını yaşamını korumak söz konusu. İnsan hakları çerçevesinde korunan bir düzenleme; çünkü İnsan Hakları Sözleşmesinde de korunuyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları da koruyor. Diğer tarafdan; araştırma, sanat özgürlüğü de bir insan hakları tarafından korunan bir hak. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi olsun, İnsan Hakları Ek Protokolleri olsun araştırma özgürlüğünü de koruyor. Bunun dengelenmesi gerekiyor. Bunu dengeleyecek olan da hukuktur. O yüzden hukuksal normu üretilmeli. Bu alanda mutlaka ama mutlaka bilimin önüne geçmeyecek, bilimin elini kolunu bağlamayacak, bilimsel araştırmaların önünü açacak, serbest bırakacak, sadece kötüye kullanma eylemlerini cezalandıran ya da başka yaptırımlara bağlayan düzenlemelere ihtiyaç var. Ama bunların açık, net, işleyen mekanizmalar olması gerekiyor. Şu anda büyük bir belirsizlik var.

W. : Ve şu an yapılacak bütün işlemler hukuksuz mu oluyor?

Y.Ü. : Bana göre hukuksuz oluyor. Burada ciddi bir yorum farklılığı var. Evet belki diğer hukuk branşlarında yorum yoluyla bu sorunu halledebilirsiniz. Örneğin bu ara geçiş döneminde, üniversitede bu araştırmaları yaparken bir Etik Komisyon oluşturarak kendi içlerinden bir Danışma Kurulu oluşturuyorlar. Oradan izinler alarak kendilerine göre uygulamalar yapıyorlar; ama Ceza Kanunu anlamında ciddi problem var. Çünkü Ceza Kanunu diyor ki şu şu şartlara uyacaksınız. 90 ıncı maddede bazı şartlar düzenliyor (insan üzerinde yapılan deneyi kastediyorum). İnsan üzerinde yapılan deney, bu ilaç geliştirme bazında olur, veya farklı deneme bazında olur. Bu koşulların yanında Etik Komisyondan izin almadan yapamazsınız diyor. Yaptığınız zaman suç teşkil ediyor. Adli bir suç. Dolayısıyla bunun çözülmesi lazım. 

W. : Anladım. Şimdi sayın hocam, aslında benim size geliş amaçlarımdan bir tanesi, gündeme oturan tedaviyi kötüye kullanma, malpraktis olayı. Bu konuda Türkiye’de dava sayısı artmakta., basına yansımış olan kararlar var. Bununla ilgili olarak kronolojik olarak bugün malpraktiste geldiğimiz noktayı da kısaca aktarırsanız. 

Y.Ü. : Çok ciddi tutulmuş istatistikler yok. Çünkü bir malpraktis olayından, tıbbın kötüye kullanılmasından dört farklı hukuksal problem çıkıyor; Birisi ceza hukuku problemidir. Siz eğer buradaki belli kurallara uymazsanız veya Türk Ceza Kanunundaki belli bir suç tipine uyarsa suç işlemiş oluyorsunuz ve bu tamamen bir toplum adına ve devlet adına, bireyler adına savcılık makamının açıp yürüttüğü ve cezalandırmak için yaptığı bir faaliyeti ve bir suç yargılamasını gerektiriyor. Dolayısıyla bir suçla karşı karşıyasınız ve mahkûm olursanız cezalandırılıyorsunuz. Yine kamu görevlilerinin yargılanması ile ilgili özel bir kanun önemli bir engel ve her ihtilafı ceza hukuku alanına aktarmak zor.

Bundan tamamen bağımsız olarak, yani buradan çıkan netice ne olursa olsun bir tazminat olgusu vardır. Bu özel hukuk problemidir. İnsanlar gördükleri, bu olaydan dolayı uğradıkları maddi ya da manevi zararı isteme konusunda özel hukuk mahkemelerinde davalar açarlar.

Yine bundan bağımsız olarak, eğer kamu mensubuysanız orada disiplin, eğer yok Odaya bağlıysanız Oda anlamında bir disiplin, mesleki bir disiplin mekanizması işleyebiliyor. Sizi, burada bir Tabipler Birliğinin Yüksek Onur Kurulu eğer hatalı buluyorsa, tamamen idari anlamda, yani bu bahsettiğim ceza veya tazminatın dışında sizi meslekten belirli süre men etmek de dâhil olmak üzere uyarma, kınama, bazı cezalar verebiliyor.

Yine bunların tamamen dışında bir de idare hukuku problemi var. İdareye karşı ya da idari kurumların sorumluluğu doğabiliyor. Bu tamamen orada idareden kaynaklanan bir organizasyon problemi, kişisel veya kurumsal bir problem varsa. Bunların hepsine davalar aynı boyutta yansımıyor. Yasal düzenlemeleri farklı. Bazen ceza hukuku anlamında bunu engelleyen, ceza hukuku boyutuna çıkmasını engelleyen mekanizmalar var. Örneğin kamu görevlilerinin yargılanması için, 4483 sayılı Kanun gereği mutlaka idareden izin alması lazım. 

W. : Evet, bu konuda bir değişiklik olmadı sanırım.

Y.Ü. : O biraz problemli.

İkincisi, her zaman tazminat davası açabileceğiniz durum suç olmuyor. Çünkü suçun, daha çok bir liste halinde Ceza Kanunlarındaki belirli kalıplara. Suç tiplerine uyması gerekir.

W. : Suç olması ve tanımlanması gerekiyor sanırım.

Y.Ü. : Yani suç olması daha zordur, bazen olur. Bir organ ticareti yaparsanız suç olur. Hukuka aykırı kürtaj eylemi yaparsanız suç olur. 90 ıncı maddedeki Ceza Kanununa aykırı bir deneme yaparsanız, ilaçla alakalı olmayan bir şeyi ilaç geliştirme amaçlı yaparsanız olur. Ciddi bir malpraktis eylemini kalkışır da insanları yaralar, öldürürseniz o zaman ceza davasına taşınabiliyor. Dolayısıyla istatistikler çok sağlıklı değil.

Ama arttığını biliyoruz, gözlemliyoruz.

W. : Burada cümlenizin arasında geçtiği için tespit etmek istiyorum sayın hocam. Hastanın kendi haklarını araması açısından mevcut  kamu görevlileri açısından olan mevzuat ya da Yasa, bu hakları aramaya bir engel mi teşkil ediyor?

Y.Ü. : Evet, ona bir engel teşkil ediyor; çünkü genelde, bizde çalışanların büyük bir çoğunluğu kamu görevlisi. Orada bir koruyucu mekanizma işliyor. Ama orada  objektiflik  gerekir. Şimdi idarede çalışıyorsunuz, eğer idareyle bir probleminiz varsa, bazen deliller yetersiz,  yani siz problemli olduğunuz için amiriniz sizin hakkınızda hemen izin verebiliyor ve siz kendinizi yargı önünde bulabiliyorsunuz.

Bazen deliller yeterince toplanmıyor veya memurunu koruma amaçlı izin verilmeyebiliyor. Evet, bunun belki yargıya, idari yargıya daha sonra Danıştay’a taşınma ihtimali var. Ama dosya iyi değilse, idare dosyayı iyi araştırma yapmamışsa, çoğu kez buradan sonuç almak zordur; çünkü idare izin gelmedikçe savcının, polisin ifade dahi alması mümkün değil. 4483 sayılı Yasa ciddi bir koruma görevi görüyor.

4483 sayılı Kamu Görevlilerinin Yargılanma Hakkında Kanun. Burada  ciddi yeni bir gelişme oldu. İdare veya yargı, bu konularda genelde bir bilirkişiye başvurmak zorunda hissediyor. Çünkü malpraktis saptaması gerekir. 

W. : Evet sevgili hocam, bu özel alanda bilirkişi de doğal olarak sağlıktan hatta hekim olmak durumunda.

Y.Ü. : Çok yoğunluklu olarak özel yasalarında resmi bilirkişi olarak kurulduğu için ve mecbur, yani başvurma mecburiyeti olduğu için Yüksek Sağlık Şurası teknik tıbbi malpraktisın tespitinde başvuru mercii oluyordu. Kusur tespitinde de eskiden Adli Tıptı, sonradan yeni Ceza Kanunu bunun tespitini hakime bıraktı. Eskiden beri olması gereken uygulama buydu esasen. Önceleri Adli Tıp ve Yüksek Sağlık Şurası ön plandaydı.

Fakat orada da bir doktorun hatasını bir doktora soruyorsunuz ve burada ciddi bir mesleki dayanışmayla karşılaşıyorsunuz, bunu görüyorsunuz. Burada şunu söylemek istemiyoruz;  bu tür bilirkişilik yapanlar görevlerini suiistimal ediyor, her zaman taraflı, yanlış rapor veriyor diye. Kesinlikle böyle bir şey ifade etmek istemiyorum. Ama çok ciddi bir mesleki dayanışmayı görüyorsunuz. Bunu dava dosyalarına verilen mütalaalardan, bilirkişi raporlarından ve özel raporlardan çok net görüyorsunuz. Bazen de kendilerine sorulan “Gerçekten tıbbi standarda uygun tedavi, operasyon var mıdır yok mudur?” sorusunun dışında hukuksal cevaplar aldığınızı görüyorsunuz. Dolayısıyla burada da bilirkişilikten kaynaklanan sorunlar var.

Yasası gereği zorunlu olarak tıp alanında malpraktis problemi olduğu zaman Adli Tıpla Yüksek Sağlık Şurasına başvuracaksınız. Burada iki tane ciddi problemimiz var. Birincisi, bu kurumlar bağımlı. Bağımsız kurumlar değil. Birisi Sağlık Bakanlığına bağlı, diğeri Adalet Bakanlığına bağlıdır ve görüntü olarak da organik olarak da  siyasal etkinin görülebildiği, bundan kuşkulanılabilen  kurumlardır. Dolayısıyla ceza yargılamasında bu adil yargılanma hakkını engelleyen düzenlemelerdir. Çünkü kuşku uyandırıyor ve taraflı rapor verildiği kuşkusu var.  Bu kuşku, adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğini kabulü için yeterli bir veridir.

Devam edecek…

Prof. Dr. Yener Ünver Kimdir?

Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Yener Ünver lisans eğitimini İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde tamamladıktan sonra yüksek lisans ve doktorasını Kamu Hukuku dalında aynı üniversiteden aldı. 1987 yılınca ceza hukuku asistanı olarak İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde göreve başlayan Prof. Dr. Yener Ünver, aynı fakültede 1996 yılında Yardımcı Doçent ve 2002 yılında Doçent olarak görev yaptı. 2008 yılında Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde Profesör oldu. Özyeğin Üniversitesi’ne Hukuk Fakültesi Dekanı olarak 2011 yılında bünyemize katılmadan önce, üç sene Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı’nda öğretim üyesi olarak görev yaptı.

Ceza Hukuku Profesörü olan Ünver 1992-1993 DAAD Doktora Bursu ve 2001-2002 Aleksander von Humboldt Vakfı doçentlik bursu ödülü sahibidir.

Ünver’in Almanya, İsviçre, ABD, Brezilya, Macaristan, Ukrayna, KKTC, Azerbaycan ve Gürcistan başta olmak üzere pek çok ülkede düzenlenen uluslararası bilimsel toplantıda sunulan ve basılan 30 bildirisi, ulusal hakemli dergilerde yayınlanan 25 makalesi, ayrıca 120’nin üzerinden yayını bulunuyor. Yener Ünver DAAD’liler Derneği, Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Derneği, Uluslararası Dünya Tıp Hukuku Derneği (ABD), Avrupa Bilim ve Sanatlar Akademisi üyesi ve Türk Ceza Hukuku Derneği Başkan Yardımcısı. Ünver ayrıca halen Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Asli Üyeliği (Türk Spor Yüksek Mahkemesi yargıçlığı) görevini yürütmektedir.

Prof. Dr. Ünver, Bielefeld Üniversitesi’nin (Almanya) uluslararası hukuk enstitüsü olan Kültürlerarası Araştırma Merkezi (ZiF) tarafından 2009 yılından bu yana farklı ülkelerden ve bilim dallarından bilim insanları ile birlikte yürütülen "İnsan Tasarımı ve İnsan Onuru" projesinin çalışmalarında da yer alıyor.